ДО
г-жа ЦЕЦКА ЦАЧЕВА
ПРЕДСЕДАТЕЛ
НА 43-тото НАРОДНО СЪБРАНИЕ
ДО
г-н ДАНАИЛ КИРИЛОВ,
ПРЕДСЕДАТЕЛ
НА ПРАВНА КОМИСИЯ
НА 43- тото НАРОДНО СЪБРАНИЕ
ДО
ДЕПУТАТИТЕ
ОТ 43- тото НАРОДНО СЪБРАНИЕ
относно:
ЗАКОНОПРОЕКТА ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА
ЗАКОНА ЗА АДВОКАТУРАТА,
внесен в 43-тото Народно събрание на 23.01.2015 г.
от група народни представители
На 23.01.2015 г. в 43-тото Народно събрание бе внесен Законопроект за изменение и допълнение на Закона за адвокатурата (ЗАдв). По него бяха разпространени становища от представители на юридически и други професионални общности.
Във връзка с това Висшият адвокатски съвет изразява своето становище.
Подкрепя внесения на 23.01.2015 г. от група народни представители Законопроект за изменение и допълнение на Закона за адвокатурата, както и мотивите на вносителите.
Вярва, че при сериозната и професионална дискусия по разпоредбите на внесения законопроект, която ще се проведе в Народното събрание, ще се очертае волята на вносителите.
А. НЕОБХОДИМОСТ ОТ ПРОМЕНИ В ЗАКОНА ЗА АДВОКАТУРАТА
1. Какво налага Законът за адвокатурата да бъде изменен?
Сега действащият Закон за адвокатурата (ЗАдв) е приет през 2004 г. През периода на действието му съществено се промени законодателството на Република България чрез приемането на редица нови закони, които уреждат материята от различни области на обществения живот при високо ниво на съответствие с правото на Европейския съюз и международното право. Същевременно за тези 10 години се проявиха редица непълноти на закона и нужда от прецизирането му, което наложи той да бъде изменен 11 пъти. Десет от измененията са извършени поради промени в други закони, като изменения в отменения Граждански процесуален кодекс (ГПК), приемането на сега действащия ГПК, изменения в Закона за Министерството на вътрешните работи, Закона за митниците, Закона за академичния състав в Република България, Договора за присъединяване на Република България към Европейския съюз, ратифицирането на Директива 98/5/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 февруари 1998 г. относно улесняване на постоянното упражняване на адвокатската професия в държава-членка, различна от държавата, в която е придобита квалификацията. За десетте години на прилагане на действащия Закон за адвокатурата се проявиха и някои негови недостатъци. През този период обществените отношения в страната се промениха коренно от времето, когато той бе приет от Народното събрание. Тяхното развитие постави нови изисквания към функциите, правата и задълженията на адвокатурата и нейните органи. Приемането на нови и съществени изменения на процесуалните закони също налага адекватна регламентация на упражняването на адвокатската дейност.
Предложените с внесения законопроект промени са съобразени с извършените сравнително-правни проучвания и с тълкувателната практика на върховните съдилища в България, както и с релевантната практика на Европейския съд по правата на човека и на Съда на Европейския съюз. Те са в духа на провежданата реформа в съдебната власт и са насочени към по-ефективна защита на правата и законните интереси на гражданите и юридическите лица.
2. Защо се предлага да бъде изменен Законът за адвокатурата, а не да се приеме нов закон?
В законопроекта за изменение и допълнение на Закона за адвокатурата се доразвиват вижданията за българската адвокатура, започнали още с първия Закон за адвокатите от 1888 г. Предлаганите промени са важни, но не са многобройни и фундаментални, което позволява въвеждането им чрез изменение и допълнение на действащия закон. Голяма част от предлаганите промени се отнасят до редактиране на съществуващите разпоредби, без да се променя техният смисъл. Затова законопроектът доразвива вече възприетата от законодателя концепция за същността на адвокатската дейност, организацията на адвокатурата, правата и задълженията на адвокатите и на органите на адвокатурата като традиционни решения и достижения на българското право. Законът за нормативните актове (ЗНА) не установява ограничения за броя на промените, които могат да се извършват със Закон за изменение и допълнение на действащ закон.
Б. НЕОБХОДИМОСТ ОТ ПО-ДЕТАЙЛНА УРЕДБА НА ЧЛ. 24 ОТ ЗАКОНА ЗА АДВОКАТУРАТА (§ 12 ОТ ЗАКОНОПРОЕКТА)
1. Нов подход при определяне на съдържанието и обхвата на адвокатската дейност.
Упражняването на адвокатската професия е регламентирано в чл. 134, ал. 1 от Конституцията на Република България (Конституцията) като дейност за правно съдействие и защита на свободите, правата и законните интереси на физическите и юридическите лица. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и ал. 3 от ЗАдв възпроизвеждат конституционното право на защита по чл. 56 от Конституцията, като прогласява и принципите, в съответствие с които се упражнява адвокатската професия – независимост, изключителност, самоуправление, самоиздръжка, единство и взаимопомощ. Посочените принципи са намерили отражение при регламентиране на правата и задълженията на адвоката, на организацията и управлението на адвокатурата и на отговорността на адвоката.
По силата на чл. 3, ал. 1 ЗАдв адвокатската професия може да се упражнява само от адвокат, практикуващ самостоятелно или в сдружение по закона. Отделни дейности – правна работа или съвместна работа по дела, могат да се възлагат по договор за сътрудничество с друг адвокат съгласно чл. 76 ЗАдв или да се сключи договор за постоянна работа с друг адвокат или адвокатско дружество съгласно чл. 77 ЗАдв.
Законът (чл. 41) е въвел забрана адвокатът да привлича клиенти чрез посредници, както и да рекламира своята дейност (чл. 42). Следователно адвокатската професия, независимо от установения принцип на самоиздръжка, който я доближава до стопанската дейност в най-общ смисъл, има специфична регламентация от гледна точка на управление и на предметен обхват. Законът въвежда изрични правила за конфиденциалност (чл. 45) и за отговорност на адвоката (чл. 51), също така включва и широк кръг от дейности, осъществяването на които представлява упражняване на адвокатска професия по смисъла на чл. 24 ЗАдв.
2. Налице ли е разширяване на обхвата на дейностите по чл. 24 от Закона за адвокатурата?
Новата редакция на чл. 24, ал. 1 ЗАдв определя, че упражняването на адвокатската професия е дейност по възлагане от клиент. Това изисква не само познаване на законите и притежаване на нужния опит за консултиране и съветване на клиента по различни правни въпроси, но и практическо упражняване на дадените по закон права на клиента, и способност да се действа по най-добрия начин, за да се намери най-прекият път на клиента до определена цел.
Разширяването на дейностите, включени в адвокатската професия, отговаря на многообразието на извършваните от адвокатите правни услуги, които обаче имат един общ белег – те са свързани с търсене на правилни и законни решения, целящи постигане на определен правен резултат, отговарящ на правата и интересите на клиентите.
Съпоставката на очертания от законодателя предметен обхват на адвокатската дейност с други професии, при упражняването на които се изискват правни познания, както и с регламентацията на договора за поръчка в Закона за задълженията и договорите, разкрива спецификата, т. е. изключителността й по чл. 24 ЗАдв.
Висшият адвокатски съвет изразява мнението, че консултациите и становищата по правни въпроси, изготвянето на книжа, както и управлението и пазенето на имущества са дейности, включени в адвокатската професия, без да е въведена законова забрана те да бъдат осъществявани и от други лица, които не са вписани в регистъра на адвокатската колегия. Предлаганото изменение на чл. 24, ал. 1, т. 2--9 ЗАдв не следва да се тълкува като ограничаващо предоставянето на правни консултации, изготвянето на книжа, извършването на справки, изпълнението на завещания и управление и пазене на имущество от други лица, различни от адвокатите, освен ако такава забрана не е установена от друг закон, каквато например се съдържа в чл. 213 от Закона за съдебната власт по отношение на съдиите, прокурорите и следователите и чл. 10 от Закона за медиаторите по отношение на медиаторите. Нещо повече, задължителната съдебна практика допусна приподписването на касационната жалба по чл. 284, ал. 2 ГПК да се извършва както от адвокат, така и от представител на жалбоподателя с юридическа правоспособност, който не е адвокат.
В. ЗАЩО СЕ ПРЕДЛАГА ПРАВОМОЩИЕТО ПО ЧЛ. 32, АЛ. 2 ЗАКОНА ЗА АДВОКАТУРАТА (§ 15 ОТ ЗАКОНОПРОЕКТА)?
1. Общи бележки.
Досегашната редакция на разпоредбата на чл. 32 ЗАдв предоставя на адвоката или адвоката от Европейския съюз в кръга на работата си да заверява преписи от документи, които са му предоставени във връзка или по повод защитата на правата и законните интереси на негов клиент, като пред съда и органите на досъдебното производство, както и пред всички други органи тези документи имат силата на официално заверени документи. Съгласно практиката на ВКС по чл. 290 ГПК, разпоредбата на чл. 32 ЗАдв по същността си урежда „специални условия, предвидени по закон” за извършване на официално удостоверяване на препис от документ от адвокат (Реш. № 19/12.02.2013 г. по гр. д. № 864/2012 г., ІV г. о.).
С новата ал. 2 на чл. 32 ЗАдв. се предвижда доразвитие и конкретизиране на досегашния режим на удостоверителните функции, извършвани от адвокати.
2. Мотиви за предложеното изменение.
2. 1. Обществена необходимост.
Предложеният режим на удостоверителни функции на адвокатите цели да се предостави по-достъпна услуга. С предлаганите промени целта, която е залегнала в глава VІ от Закона за нотариусите и нотариалната дейност (ЗННД), не се накърнява, тъй като в чл. 81 ЗННД е посочено, че удостоверителни функции могат да се извършват и от други лица, доколкото това е предвидено в специален закон. Създава се и по-голяма възможност на клиента за избор, с което се улеснява гражданският оборот.
2.2. Осигуряване реален достъп до официално удостоверяване на документи.
Населените места в Република България са 5302, от които 257 са градове и 5045 – села. Общинските центрове, в които няма седалища на районни съдилища, са 152 населени места. Съгласно сега действащия Закон за нотариусите и нотариалната дейност на всеки 10 хиляди български граждани се полага един нотариус, което прави около 600 нотариуси за цялата страна. Тези 600 нотариуси са установени само в 113 населени места.
Диспропорцията между броя на нотариусите и малкия брой населени места, които обхващат от една страна и от друга страна огромният брой населени места, в които няма нотариуси, са мотивирали законодателя да предостави нотариални функции и на лица, които не са нотариуси, като съгласно разпоредбите на чл. 82, чл. 83 и чл. 84 ЗННД това са съдиите по вписванията по седалището на районния съд; кметът, когато населеното място не е общински център, а ако е общински център – кметът, заместник-кметът и секретарят на общината, както и кметският наместник; българските дипломатически и консулски представители и капитаните на кораби.
Духът на предлаганите промени е максимално доближаване до гражданите на често налагащите им се нотариални действия, които не подлежат на вписване.
2.3. Съобразяване на действащото законодателство в областта на официалните удостоверявания.
По силата на чл. 10 ЗНА Гражданският процесуален кодекс е общият закон, който урежда обществените отношения, свързани с официалните удостоверявания. Разпоредбите на Гражданския процесуален кодекс (чл. 569 – чл. 594) съдържат императивни правила с предмет извършване на удостоверявания. Тези правила подлежат на спазване както от нотариусите, така от всички други лица, на които по силата на специални законови разпоредби са предоставени удостоверителни функции. Законът за нотариусите и нотариалната дейност по своя характер и предмет на правна уредба е устройственият закон на частния нотариат.
Съгласно чл. 134 от Конституцията адвокатът осъществява публични функции по защита на правата и интересите на физическите и юридическите лица. За изпълнението на тези функции в разпоредбата на чл. 2 ЗАдв. законодателят е определил, че един от основните принципи, при които се осъществява адвокатската дейност, е независимостта. Законодателят е възложил на адвокатите упражняването на публични функции, чиито израз в частност е предоставената им удостоверителна функция – да заверяват преписи от документи, предоставени им във връзка или по повод защитата на правата и законните интереси на техни клиенти. Пред съда, пред органите на досъдебното производство, както и пред всички други органи, в частност нотариусите, заверените от адвокат документи по чл. 32 ЗАдв имат силата на такива с официална заверка (Реш. № 19/12.02.2013 г. по гр.д. № 864/2012 г., ІV г. о. на ВКС).
3. Съобразяване със законовите решения в държавите-членки на Европейския съюз и практиката на Съда на Европейския съюз.
Висшият адвокатски съвет споделя разбирането, че държавата в лицето на министъра на правосъдието ще определи условията, при които ще могат да се извършват нотариални удостоверявания от адвокатите. Сравнителноправният анализ показва, че в редица държави от Европейския съюз на адвокатите е възложено упражняването на удостоверителни функции. Така е в законодателствата на Германия, Италия, Унгария, Словакия, Холандия, Финландия, Швеция, Дания и Ирландия.
Що се отнася до възможността адвокатите от Европейския съюз да извършват официални удостоверявания на територията на Република България, Висшият адвокатски съвет намира за необходимо да посочи, че в тази насока съществуват редица Директиви на Европейския съюз, една от които е Директива 2005/36/ЕО от 07.09.2005 г. относно признаването на професионални квалификации. Съгласно нея граждани на държави-членки на Европейския съюз могат свободно да упражняват нотариални функции в други държави-членки. Република България е привела своето законодателство, включително и по отношение на регулираните професии на адвокатите и нотариусите, в съответствие с Директива 2005/36/ЕО. В тази насока Висшият адвокатски съвет се позовава и на влязлото в сила решение № С-54/09 Комисия/ Германия, (България подпомага Германия) на Съда на Европейския съюз от 25.05.2011 г., задължително за всички държави-членки, вкл. и за Република България, съгласно което осъществяването на нотариалната дейност не е свързано с упражняване на публична власт по смисъла на Договора за Европейската общност и тя може да се упражнява свободно във всяка държава от Европейския съюз. Поради тези причини съществуващата съгласно Закона за адвокатурата възможност адвокати от Европейския съюз да изпълняват ограничени нотариални функции по удостоверяване на документи на територията на Република България не противоречи на европейското право и на практиката на Съда на Европейския съюз, а е в съответствие с него.
4. Законови правила за регулиране на условията за осъществяване на функциите.
Съгласно чл. 6, т. 2 във вр. с чл. 7, ал. 2 ЗНА редът и условията за извършване на нотариалната дейност се определя не със закон, а с подзаконов нормативен акт. Обсъжданият законопроект предвижда да бъде издаден такъв акт – предложеното изменение на чл. 32, ал. 2 ЗАдв.
Що се отнася до контрола върху дейността на адвокатите, които ще извършват нотариалните удостоверявания, той ще е същият, както при посочените в чл. 82, чл. 83 и чл. 84 ЗННД останали лица.
Висшият адвокатски съвет изразява становището, че стабилността и сигурността в гражданския оборот се гарантират от държавата чрез утвърдените от нея правила, а не от лицата, които изпълняват тези правила. Всяка самоуправляваща се регулирана професия би могла да допринесе за тази правна сигурност и стабилност.
В изпълнение на разширените функции за извършване на официални удостоверявания от адвокати е предвидена и възможността за контролиран достъп на адвокатите до Националната база данни „Население”, поддържана от Министерството на регионалното развитие, както и до Националния автоматизиран фонд на българските лични документи – „Национален регистър на българските лични документи”. И към настоящия момент адвокатите имат достъп до тези регистри, опосреден чрез издаване на съответните документи от съдилищата и разследващите органи. Към момента държавата е създала правен режим за достъп до регистрите, посочени в предложението за изменение на чл. 31, ал. 2 ЗА (чл. 14 от законопроекта), на лица, които не са служители на Министерството на регионалното развитие и благоустройството или на Министерството на вътрешните работи.
Г. ЗАЩО Е НЕОБХОДИМО СЪЩЕСТВУВАНЕТО НА НОВАТА ГЛАВА ХV „АДМИНИСТРАТИВНОНАЗАКАЗАТЕЛНИ РАЗПОРЕДБИ” В ЗАКОНА ЗА АДВОКАТУРАТА (§ 91 ОТ ЗАКОНОПРОЕКТА)?
1. Анализът на досегашната практика по прилагането на ЗАдв показа, че е необходима правна уредба, която да възпира зачестилите случаи на извършване или предлагане на услуги в обхвата на адвокатската дейност от лица без право да упражняват адвокатска професия и без надлежно вписване в адвокатските регистри. Издигането на законови гаранции за обезпечаване на реда и начина на упражняване на адвокатската професия за осигуряването на правна сигурност и съхраняването на интересите на частноправните субекти е възложено по силата на чл. 134, ал. 2 от Конституцията на адвокатурата като „свободна, независима и самоуправляваща се” организация. Сред тях спада определянето на реда и начина на упражняване на адвокатската професия, организацията и дейността на адвокатурата.
2. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) „деянията, които съставляват административни нарушения и съответните за тях наказания, се определят със закон”. Това законово правило урежда принципа за предвидимост на административните нарушения и санкциите за тях. В съответствие с него в предложените от § 91 от законопроекта разпоредби на чл. 150-152 ЗАдв се предлага посочените в тях деяния да бъдат въздигнати по силата на законови правила за административни нарушения с конкретно определени за тях наказания. Нормата на чл. 2, ал. 1 ЗАНН систематично е отнесена към глава първа на Закона за административните нарушения и наказания – „Общи разпоредби”, и има характер на основополагащ правен принцип спрямо разпоредбите, уредени в следващите части на този закон. Адвокатурата не е част от държавното управление, но упражняването на адвокатска професия по реда и начина, уредени със ЗАдв, е част от установения в Република България правов ред и деянията, които го нарушават, извършени виновно, е необходимо да бъдат обявени за наказуеми с административно наказание по силата на закон в интерес на правната сигурност и стабилност.
3. Предвиденото в чл. 151, ал. 1 ЗАдв правомощие на членове на адвокатския съвет, определени с изрично решение на съвета да съставят актовете за установяване на административни нарушения е в съответствие с правилото на чл. 37, ал. 2 ЗАНН, съгласно което с право за установяване на такива нарушения се ползват „представители на обществеността, ако са овластени за това с нормативен акт”. Законовата делегация се извършва по силата на приемане на предложените промени в Закона за адвокатурата. Според изразеното в разпоредбата на ал. 2 от чл. 37 ЗАНН становище на законодателя правомощието на длъжностни лица да съставят такива актове не е с изключителен характер.
4. Издаването на наказателни постановления по реда на чл. 150, ал. 1 и ал. 2 ЗАдв от председателя на адвокатската колегия или оправомощен от него заместник-председател отговаря на предвидения законов ред за съставянето им по чл. 47, ал. 1, б. „б” ЗАНН. Съгласно чл. 79 ЗАдв председателят на адвокатската колегия е неин орган, а в съответствие с чл. 47, ал. 1, б. „б” ЗАНН „административни наказания могат да налагат.......длъжностните лица и органите в предвидени от закон случаи”. По силата на чл. 151, ал. 2 ЗАНН председателят на адвокатската колегия, в качеството си на орган на адвокатската колегия по смисъла на чл. 79 ЗАдв, има право да наложи определеното в закона административно наказание чрез издаване на наказателно постановление.
5. Подобни правила за реализиране на административнонаказателна отговорност от органи на съсловни организации не са прецедент в нашето законодателство. Пример за това са разпоредбите на чл. 40, ал. 2 и ал. 3 от Закона за съсловните организации на лекарите и на лекарите по дентална медицина, съгласно които актовете за констатиране на административно нарушение се съставят от всеки член на комисията по професионална етика към районната колегия на Българския лекарски съюз (БЛС), съответно Българския зъболекарски съюз (БЗС), а наказателните постановления се издават от председателя на управителния съвет на районната колегия на БЛС, съответно БЗС. Такъв е редът и по Закона за енергетиката, според който актосъставителите и наказващите органи са служители в частно търговско дружество, каквото е всяко електроразпределително предприятие.
6. Установяването на нарушенията, издаването и обжалването на наказателните постановления по § 91 от законопроекта се подчинява на изискванията на специалния закон – Закона за административните нарушения и наказания. Това означава, че в предложенията за изменение на Закона за адвокатурата е предвиден законов механизъм за обезпечаване законосъобразност на административнонаказателната процедура.
Д. НЕОБХОДИМОСТ ОТ ПОВИШАВАНЕ НА ИЗИСКВАНИЯТА ЗА ДОСТЪП ДО АДВОКАТСКАТА ПРОФЕСИЯ
1. Общи бележки.
Правата на личността са въздигнати като основен принцип в Конституцията на Република България. Според чл. 4, ал. 2 тези права са гарантирани от държавата. В системата от законодателни мерки за защита на правата на гражданите и юридическите лица адвокатурата заема особено място и неслучайно това е единствената професия с конституционна уредба – чл. 134, ал. 1: „Адвокатурата е свободна, независима и самоуправляваща се. Тя подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси.”
Адвокатурата има особено важно значение за функционирането на правораздавателната система. Активното участие на адвокатите като защитници на правата и интересите на физическите и юридическите лица допринася за повишаване на ефективността на правораздаването За функционирането на добро правосъдие е необходимо адвокатската защита да бъде осъществявана от висококвалифицирани специалисти.
2. Необходимост от промяна на изискванията за достъп до адвокатската професия.
Един от най-важните способи, гарантиращи вливането в редовете на адвокатурата на висококвалифицирани юристи, е въведеният с чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗАдв изпит (§ 3 от законопроекта). Съгласно тази разпоредба всеки дееспособен български гражданин или гражданин на Европейския съюз, на държава-страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария може да стане адвокат, ако е положил предвидения в този закон изпит. Предлага се намаляване на изключенията от това правило.
За разлика от конкурсите за съдии, нотариуси, частни съдебни изпълнители и др., със законопроекта се правят предложения за изменения във връзка с упражняването на адвокатската професия, свързани с удовлетворяване на обществените очаквания за високо ниво на професионалната квалификация на тези, които ще упражняват адвокатската професия, като същевременно не се въвежда ограничение в броя на лицата, които могат да бъдат вписани като адвокати.
3. Законови гаранции за качеството на защитата на правата и интересите на физическите и юридическите лица.
Единният изпит за определена регулирана професия не е нововъведение. Съдебната власт, която съгласно чл. 117, ал. 1 Конституцията също е призвана да защищава законните права и интереси на гражданите и юридическите лица, е въвела такъв изпит за заемане на всички длъжности в своите органи. Член 176, ал. 1 ЗСВ предвижда, че за заемане на длъжност в органите на съдебната власт се провежда централизиран конкурс за младши съдии и младши прокурори и за първоначално назначаване. Тук дори няма никакви изключения – изпит държи всеки, който желае да стане съдия, прокурор или следовател, независимо от продължителността на юридическия си стаж. Този подход е оправдан както за органите на съдебната власт, така и за адвокатурата – по този начин в редиците на участниците в правораздавателната система ще влязат най-добре подготвените специалисти, отговарящи на завишените критерии и очаквания при осъществяване защитата на законните права и интереси на гражданите и юридическите лица.
По идентичен начин е уредено и приемането на нотариуси. В чл. 10, ал. 2 ЗННД е предвидено, че вакантните места за нотариуси се заемат въз основа на конкурс, насрочен със заповед на министъра на правосъдието. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредба № 38 от 07.01.1998 г. за условията и реда за провеждане на конкурсите за нотариуси конкурсът за нотариуси се състои от писмен и устен изпит. И тук не са предвидени изключения – всички кандидати за нотариуси следва да се явят на конкурса.
Висшият адвокатски съвет изразява увереността си, че предлаганите промени в Закона за адвокатурата са насочени към осигуряване на по-добро качество на предлаганите адвокатски дейности. Висшият адвокатски съвет изразява готовността си професионално и отговорно да обсъжда всички т.нар. „възражения” на професионални и непрофесионални общности в периода между първо и второ четене на внесения в Народното събрание Законопроект за изменение и допълнение на Закона за адвокатурата.
ПРЕДСЕДАТЕЛ НА
ВИСШИЯ АДВОКАТСКИ СЪВЕТ
РАЛИЦА НЕГЕНЦОВА
