Адвокатурата поставя два въпроса пред ВКС:
- При произнасяне на съда (с уважаване, съотв. отхвърляне) по заявено възражение за прихващане с вземане на ответника, надвишаващо по размер исковата претенция, силата на пресъдено нещо цялото вземане на ответника ли обхваща или само тази част, съответстваща на размера на иска?
- При уважаване на възражението в хипотезата на т. 1 може ли ответникът да претендира разликата до пълния размер на своето вземане в последващ процес?”
Според една част от върховните съдии, когато в процеса е направено възражение за прихващане, „формираната с влязлото в сила решение сила на пресъдено нещо обхваща цялото насрещно вземане на ответника срещу ищеца и това препятства възможността той да предяви по друго дело срещу същия ищец ново възражение за прихващане за разликата над извършеното по предходното дело прихващане”.
Тези съдии поддържат тезата, че нов процес за разликата е недопустим. Като приемат, че ответникът сам се е съгласил да упражни вземането си по този начин т.е. наясно е, че то е по-голямо от иска срещу него, но е предпочел да го използва като защитно средство в процеса, по който е ответник.
За други състави на ВКС направеното възражение за прихващане и уважаването му, не са пречка ответникът по първия иск да търси разликата в нов процес или с неприхванатата част от вземането пак да се извърши прихващане.
Те изхождат от разбирането, че по спора има главно вземане, а заявеното за прихващане е евентуално. В искането на адвокатурата за образуване на тълкувателно дело се цитират аргументите, изложени в определение от 2015 г. на състав на Търговската колегия, с председател ръководителят ѝ Дария Проданова и членове Емил Марков и Тотка Калчева.
Ето какво пишат те: „В случай че първоначалното вземане е основателно, съдът пристъпва към преценка на евентуалното и при основателност и на насрещното вземане постановява прихващане. Тази обусловеност на евентуалното вземане не е само по отношение основателността, а и по отношение размера на главното вземане. Това е така, тъй като релевантен и оттук ликвиден е такъв размер на насрещното вземане, който е до размера на първоначалния иск. Дори насрещното вземане да е по-голямо от първоначалното, над неговия размер то няма самостоятелно съществуване в рамките на процеса, в който е предявено, тъй като. то е единствено средство на защита срещу иска. Или предявеното насрещно вземане е правно релевантно само до размера на първоначално заявеното.”
От ВАдС цитират и решение на Софийския апелативен съд, в което също се застъпва тезата, че за частта от вземането, която не е компенсирана по силата на възражението за прихващане, не се формира сила на пресъдено нещо, а произнасянето с нарочен диспозитив по нея е недопустимо.
Адвокатурата предлага на ВКС тълкувателно дело на Гражданската и Търговската колегия да бъде образувано и по въпроса дали съдът служебно за нищожността на сделки, които са от значение за решаването на делото.
Питането ВАдС е формулирано по следния начин: „Длъжен ли е съдът служебно да следи за нищожността на правни сделки, които са от значение за решаване на правния спор или следва да се произнесе по въпроса за нищожността само ако заинтересованата страна е направила съответно възражение за нищожност ?”
По този въпрос противоречието отново е между самите върховни съдии. Едни застъпват позицията, че нормите, уреждащи нищожността на сделките, са от императивен характер и съдът следи служебно за приложението им. Те изтъкват, че когато страна се позовава на договор, съдът е длъжен да провери неговата действителност от гледна точка на формалните основания за нищожност (форма, предмет) и без да има позоваване на такава.
„Според другото становище, за да се произнесе съдът по въпроса за нищожността, той трябва да е въведен като част от предмета на делото чрез съответно възражение, заявено в преклузивните срокове, или по предявен инцидентен установителен иск“, обясняват от ВАдС. И цитират аргументите, излагани от застъпниците на това виждане: „Въпросът за валидността на договора …следва да бъде разгледан, доколкото ответникът е оспорил действителността му и е посочил фактите и обстоятелствата, от които извежда противоречие на договора с конкретна императивна правна норма с правоизключващо възражение или с инцидентен установителен иск. …Съдът не е длъжен да следи служебно за нищожност на договора или договорни клаузи поради противоречие със закона на основание чл. 26, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД, а се произнася по възражение, направено от ответника в срока за отговор на исковата молба по чл. 131 ГПК, или по предявен инцидентен установителен иск.”
В предложението си за образуване на тълкувателно дело от адвокатурата дават пример и с определение на ВКС, в което се завява, че твърдение за нищожност на договор е трябвало да бъде направено в срока за отговор на исковата молба, като съдът не е бил длъжен да се произнесе служебно по нищожността, защото тя „не произтича пряко от договора”.
