Става дума за основния текст от Наказателния кодекс (НК), по който се преследва и т.нар. лихварство. Според чл. 252, ал. 1 от НК, който без съответно разрешение извършва по занятие банкови, застрахователни или други финансови сделки, предоставя платежни услуги или издава електронни пари, за които се изисква такова разрешение, се наказва с лишаване от свобода от три до пет години и с конфискация до 1/2 от имуществото.
Въпросът, който адвокатурата поставя е: „Предоставянето по занятие на заеми/кредити със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, представлява ли банкова дейност и нейното осъществяване без разрешение, осъществява ли състава на престъпление по чл. 252, ал. 1 НК?“.
Според масовата практика на ВКС системното отпускане на кредити срещу лихва е банково кредитиране и е под разрешителен режим. Престъплението пък е налице, когато заем срещу уговорена лихва се отпуска системно – поне три пъти, а за дейността няма издадено разрешение. Такова разрешение обаче физическо лице поначало няма как да получи, а масовите дела за „лихварство“ са именно срещу отделни физически извършители.
В противовес на това разбиране, адвокатурата се позовава на статия на проф. Пламен Панайотов, в която той обяснява, че отпускането на кредит с лични средства не е банкова дейност и затова може да се осъществява от други финансови институции и физически лица, при различен от банковия режим.
В статията на проф. Панайотов се казва, че основният белег на банковата дейност е „кредитиране с публично привлечен ресурс, както и че като изключителна банкова дейност може да се определят сделките по публичното привличане на влогове или други възстановими средства, приемането на ценности на депозит, дейността като депозитарна или попечителска институция (чл. 2, ал. 5 във вр. с ал. 2 ЗКИ)“.
Тази дейност изисква и задължително разрешение, тоест лиценз от Българската народна банка (БНБ). Панайотов изрично подчертава и разликата между това разрешение и регистрацията, която пък се изисква за извършване на финансови сделки от други финансови институции. Те обаче подлежат на регистрационен или общ режим. В цитираната статия той посочва, че „няма основание извършването по занятие на финансови сделки или платежни услуги в нарушение на регистрационен, уведомителен или общ режим да се третира като извършването им „без съответно разрешение“. Текстът на чл. 252, ал. 1 НК пък говори само за „разрешение“ и според Панайотов отнасянето му и към останалите случаи „на практика означава прилагане на закона по аналогия“.
От ВАдС посочват, че напълно идентично е разбирането и на БНБ. Според централната банка „банков лиценз се изисква само за такъв вид кредитиране (разбирано също и като предоставяне на заеми), извършвано по занятие, за което се използват парични средства, набрани чрез публично привличане на влогове.“ „Отпускането на заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, извършвано като основна дейност, характеризира извършващия го като финансова институция, за което не е необходим банков лиценз“, се казва в становището на БНБ, непроменено от години.
В предложението на адвокатурата се напомня, че разпоредбата на чл. 252, ал. 1 НК е бланкетна и за да бъде осъществен съставът на това престъпление, следва да е нарушена конкретна материалноправна разпоредба от друг нормативен акт, уреждащ материята на банковите сделки.
Според адвокатите изискването в НК за „съответното разрешение“ се отнася единствено към „изключителната банкова дейност“, към която спада публичното привличане на влогове и предоставянето на кредити за своя сметка и на собствен риск, тъй като тази дейност е и монопол на банките. От ВАдС подчертават, че отпускането по занятие на кредити, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, не само не е изключителна банкова дейност, но и по дефиниция не може да се осъществява от банка и затова изобщо не представлява „банкова дейност“, съответно не може да бъде престъпление по чл. 252, ал. 1 НК.
„Включването на други финансови сделки в понятието „банкова дейност“ по чл. 252, ал. 1 НК е прилагане на правото по аналогия и е недопустимо“, категорични са адвокатите.
В предложението си те посочват и едно решение на ВКС, което е в противоречие с останалата практика на съда.
„Затова Висшият адвокатски съвет счита, че по поставения въпрос е налице не само неправилна, но и противоречива практика по тълкуването и прилагането на чл. 252, ал. 1 НК, което налага нейното преодоляване чрез постановяването на тълкувателно решение от ОСНК“, пишат в заключение от ВАдС.
